LOS CASOS DIFICILES

Introducción: En el positivismo jurídico encontramos una teoría de los casos difíciles cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución, el juez de acuerdo con esa teoría tiene “discreción” para decidir el caso en uno u otro sentido.

Mi argumento será, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo no deja de ser deber del pues, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. La objeción presume una tesis discutible de filosofía general. No hay razón para aceptar esa tesis como parte de la teoría general, y si las hay, y buenas, para rechazar su aplicación específica a proposiciones referentes a derechos legales.

Principios y directrices políticas: Los jueces han de aplicar el derecho promulgado por otras instituciones, no deben hacer leyes nuevas. Tal es el ideal que, por diferentes razones, no se puede realizar plenamente en la práctica. Las leyes y normas del derecho consuetudinario suelen ser vagas, y es necesario interpretarlas antes de que se las pueda aplicar a casos nuevos.

Los argumentos políticos justifican una decisión política demostrando que favorece o protege alguna meta colectiva de la comunidad en cuanto a todo.

La justificación de un problema legislativo de cierta complejidad exigirá, por lo común, ambas clases de argumentos. Incluso un programa que sea principalmente cuestión de política, como puede serlo un programa de subsidios para industrias importantes puede necesitar de argumentos de principios que justifiquen sus designios.

Es evidentemente competencia del poder legislativo obrar con arreglo a argumentos políticos y adoptar programas que vengan generados por tales argumentos. Si los tribunales son delegados de la legislación, entonces deben tener competencia para hacer lo mismo. Pero si el caso del que se trata es un caso difícil en donde no hay una norma establecida que dicte una decisión en ningún sentido entonces podrá aparecer que la decisión adecuada podrá generarse ya sea en la directriz política o en el principio.

Los principios y la democracia: El funcionamiento del sistema político de la democracia representativa es quizás a penas indiferente en este aspecto, pero es mejor que el de un sistema que permita que jueces no electivos, que no tienen contacto con el público ni están sometidos al control de grupos de presión, establezcan, a puertas cerradas, compromisos entre los intereses de en juego.

La jurisprudencia: Los juristas creen que cuando los jueces legislan sus posiciones están limitadas por las tradiciones jurídicas, sin dejar por eso de ser personales y creadoras. Una solución popular confía en una imagen especial; dice que las tradiciones del derecho consuetudinario restringen el área de discreción en que un juez puede confiar en su moralidad personal, pero no la eliminaran por completo.

La tesis de los derechos que las decisiones judiciales imponen derechos políticos existentes sugiere una explicación más acertada en ambos aspectos. Si la tesis es válida, la historia institucional no actúa como un factor restrictivo sobre el juicio político de los jueces, sino que constituye un ingrediente de dicho juicio, porque la historia institucional es parte de los antecedentes que debe tener en cuenta cualquier juicio plausible sobre los derechos de un individuo.

Las decisiones judiciales son decisiones políticas, por lo menos en el sentido amplio que interesa a la doctrina de la responsabilidad política. Si por ejemplo, se apoya uno en el principio de que nadie tiene el deber de compensar perdidas remotas o inesperadas debidas a su propia negligencia para justificar una decisión en favor del acusado en el caso de Spartan Steel, entonces ah de demostrar que la norma establecida en otros casos, que permite el pago de daños y prejuicios por afirmaciones falsas por negligencia.

Tres problemas: Por consiguiente, en estos argumentos de teoría política y jurisprudencia encontramos cierto apoyo para la tesis de los derechos en su forma abstracta. La tesis requiere ser ampliada en tres direcciones. Se apoya, primero, en una distinción general entre derechos individuales y objetos sociales, y en esa distinción debe ser enunciada con más claridad que la que se deriva de meros ejemplos.

En segundo lugar, la tesis proporciona una teoría y el papel del precedente y de la historia institucional en la decisión de los casos difíciles. Eh resumido esa teoría en la última sección pero es necesario ampliarla y dar ejemplos de ella antes de poder usarla como piedra de toque de nuestra experiencia de como deciden realmente los jueces los caso.

No basta con decir que el argumento puede ser un argumento de principio porque establece, diferenciándolos de los políticos, los derechos de los litigantes. La tesis de los derechos supone que el derecho a ganar un proceso es un auténtico derecho político, y aunque es un derecho que difiere claramente de otras formas de derechos políticos. Pero la explicación que doy de los derechos institucionales y jurídicos pone de manifiesto un terce3r problema, diferente, para la tesis de los derechos. Mi explicación pone en claro que en ocasiones, los jueces deben formular juicios de moralidad jurídica a fin de decidir cuáles son los derechos jurídicos de los litigantes.

DERECHOS Y OBJECIONES (Tipos de derechos) Los argumentos de principio se proponen establecer un derecho individual; los argumentos políticos se proponen establecer un objetivo colectivo. En este capítulo eh de distinguir los derechos de los objetivos presentando atención al carácter distributivo de las demandas referentes a derechos y a la fuerza de estas demandas en la discusión política, por oposición a las demandas concurrentes de diferente carácter distributivo.

Pero la distinción como tal no nos proporciona ningún argumento así. Comienzo con la idea de una finalidad política como justificación política genérica. Una teoría política toma cierto estado de cosas como finalidad política si, para esa teoría, dicho estado de cosas cuenta en favor de cualquier decisión política que pueda promoverlo o protegerlo, y encontrar de una decisión que demore o ponga en peligro su establecimiento.

Un objetivo es una finalidad política no individualizada, es decir, un estado de cosas cuya especificación no requiere así ninguna expectativa o recurso o libertad en particular para individuos determinados.

Los objetivos colectivos pueden ser absolutos, pero no necesariamente. Los derechos también pueden ser absolutos: Una teoría política que sostenga el carácter político de la libertad de expresión no reconocerá razón alguna, a no ser la imposibilidad, para no asegurar la libertad que esta supone para cada individuo.

Cualquier teoría correcta distinguirá, por ejemplo entre los derechos básicos, que son los que proporcionan justificación proveniente de la sociedad en abstracto, a las decisiones políticas, y los derechos institucionales, que proporcionan una decisión la justificación de alguna institución política particular y especifica. Los derechos concretos, por su parte, son finalidades políticas definidas con mayor precisión de manea que expresan más claramente el peso que tiene contra otras finalidades políticas en determinadas ocasiones.

Principios y utilidad: La distinción entre derechos y objetivos de desmiente una tesis que es parte de La Antropología moral-popular. No sé hasta qué punto es válida esta teoría Antropológica en nuestra sociedad ni en ninguna otra. Por cierto que no es susceptible de ser puesta a prueba de ninguna manera tan simple como la que presento, y no veo razón para que su afirmación de que los derechos están psicológica o culturalmente determinados por los objetivos sea, a priori, más plausible que la afirmación contraria. Es decir que la distinción presume una distinción ulterior entre la fuerza de un derecho determinado dentro de una teoría política y explicación causal de porque la teoría estipula ese derecho.

Hay teorías políticas, sin embargo, que no unen los derechos y los objetivos mediante la causalidad, sino haciendo que la fuerza de un derecho depende de su poder, como derecho para promover algún objetivo colectivo. Dentro de una teoría así podemos distinguir por lo menos, los derechos institucionales de los objetivos colectivos.

 Es una falacia suponer que porque siempre se puede encontrar algún argumento de principio que sustituya a un argumento político, aquel será tan convincente o tan poderoso como habría sido el argumento político adecuado. Si alguna minoría reclama alguna ley anti discriminatoria basándose en una directriz política, y por consiguiente fuera posible acallarla invocando el bienestar o la ultimad general, entonces el argumento que cita la incomodidad o irritación de la mayoría podría ser lo bastante poderoso.

Economía política y principios: Es un aspecto descriptivo, la tesis de los derechos sostiene que en los casos difíciles las decisiones judiciales se generan, de manera característica, en principio y no en directrices políticas la primera no hace referencia alguna a las intenciones de los jueces que decidieron los casos estableciendo normas que mejoren la eficiencia económica.

La segunda afirmación que distinguimos, sin embargo, parece presentar una dificultad más grande. Si en algunos casos los jueces se refieren explícitamente a la política económica, no se puede entender simplemente que tales casos sirvan como prueba de la tesis antropológica. La teoría de la negligencia de Learned Hand es el ejemplo más conocido de tal experiencia explicita a la economía política. Hand dijo, aproximadamente que la forma de comprobar si el acto del acusado era ilícito, y por consiguiente procesable es el criterio económico que pregunta si el acusado podrá haber evitado el accidente de manera que representase para él un costo menor para el que podría sufrir el demandante si se producía el accidente.

Pero el supuesto de cualquier tipo de cálculo económico debe ser un argumento político pasa por alto la distinción entre los derechos abstractos y concretos.

Puesto que la prueba de Hand y el argumento paralelo referente a rescatar a alguien que se ahoga son métodos para llegar a una solución de compromiso entre derechos concurrentes, no consideran más que el bienestar de aquellos cuyos derechos abstractos están en juego.

Los casos de negligencia no son los únicos en que los jueces comprometen los derechos abstractos en el proceso de definir los concretos. Este es el momento de señalar cierta limitación de la tesis de los derechos, que es válida en los casos civiles estándar, cuando el supuesto dominante es que una de las partes tiene derecho a ganar.

Los derechos institucionales: Se pueden encontrar derechos institucionales en instituciones de carácter muy diferente. Un ajedrecista tiene en derecho “ajedrecístico”  A qué se le reconozca un punto en un torneo si da mate a su adversario. Hay normas constitutivas y regulativas espéciales que definen lo que es el poder legislativo, quien pertenece a él, de qué manera vota, y que no tiene competencia para establecer una religión.

Dado que el ajedrez en un juego intelectual ¿Es intelectual, como el por qué en algún sentido que incluya una capacidad de intimidación psicológica? Los cálculos del árbitro si son escrupulosos, oscilaran entre los dos conjuntos de preguntas, reduciendo progresivamente la gama de cuestiones que se pueden plantear en el paso siguiente. Primero, el árbitro podrá identificar, reflexionando sobre el concepto, diferentes significados de [Lo que es] intelecto.

Lo que antecede no es, naturalmente, más que una reconstrucción imaginaria de un cálculo que jamás llegara a hacerse; el sentido del juego que tiene un árbitro se desarrolla a lo largo de su carrera, hasta ser algo que emplea en sus juicios y no que se manifiesta en ellos.

Pero si en un caso difícil la decisión ha de estar referida a los derechos de las partes, la razón de un árbitro para emitir ese juicio debe ser tal que justifique se le conozca o se niegue un derecho.

Los derechos legales: (La legislación) En los casos difíciles, la argumentación jurídica gira en torno de conceptos controvertidos, cuya naturaleza y función son muy semejantes al concepto de carácter de un juego. Entre ellos incluyen varios conceptos sustantivos mediante los cuales se enuncian el derecho, tales como los conceptos de contrato y propiedad.

 Si un juez acepta las prácticas establecidas de un sistema jurídico es decir, se acepta la autonomía prevista por sus distintas normas constitutivas y regulativas entonces de acuerdo con la doctrina de la responsabilidad política, debe aceptar alguna teoría política general que justifique dichas prácticas.

Por consiguiente, haríamos bien en considerar de qué manera, en los casos adecuados, un juez filósofo podrá elaborar teorías sobre qué es lo que exigen la intención de la ley y los principios jurídicos,

La constitución.- Supongamos que en la jurisdicción de Hércules hay una constitución escrita que estipula que ninguna ley será válida si establezca una religión. Pero Hércules tiene que decidir si la niña que esta ante él tiene derecho a su transporte escolar. Podría empezar por preguntarse porque la constitución tiene el poder de crear o anular derechos. Si los ciudadanos tienen un derecho básico a la salvación por medicación de una iglesia establecida, tal como muchos creen, entonces ese debe ser un derecho importante.

Pero Hércules debe preguntarse después cual es exactamente el esquema de los principios fijados; esto es, debe construir una teoría constitucional. Como se trata de Hércules podemos suponer que es capaz de presentar una teoría política cabal, que justifique la constitución es su totalidad. Pero sin embargo, la teoría cuya superioridad se demuestre con esta prueba no será la suficientemente completa para decidir algunos casos. Supongamos que Hércules decide que la institución que nos preocupa se justifica más bien por el derecho a la libertad religiosa que por ninguna consideración referente al orden social, Hércules se ve llevado por este proyecto a un proceso de razonamiento que se parece mucho al proceso del árbitro ajedrecístico escrupuloso.

Debe organizar una teoría de la constitución, configuradas como un conjunto de complejo de principios y directrices políticas que justifique ese esquema de gobierno, lo mismo que el árbitro de ajedrez se ve llevado a elaborar una teoría de carácter de su juego.

Las leyes.- En la jurisdicción de Hércules, una ley estipula que incurre en delito federal que en a sabiendas transporte a través de los limites inter estatales “a cualquier persona que haya sido ilegalmente detenida, confinada, inducida con engaño, mediante estratagema, secuestrada, raptada o alegada por cualquier medio que fuere” a Hércules le encargan que decida si esa ley convierte en reo de delito federal a un hombre que convenció a una muchacha de que se deber religioso era escaparse con él, en violación de una orden del tribunal para consumar lo que él llamaba un matrimonio celestial.

Es posible, personalmente, Hércules desprecie el matrimonio celestial o que abomine de la corrupción de menores o celebre que los hijos obedezcan a sus padre. Sin embargo el muchacho tiene derecho a su libertad, a menos que la ley, adecuadamente entendida, le prive de tal derecho, Hércules debe empezar por preguntar porque una ley, la que fuere, tiene el poder de alterar los derechos. Hallará la respuesta en su teoría constitucional, que puede estipular, por ejemplo, que un parlamento elegido democráticamente es el órgano adecuado para tomar decisiones colectivas referentes a que comportamientos serán considerados delictivos. Pero esa misma teoría constitucional impondrá ciertas responsabilidades al legislador. Nuestro abogado podrá preguntarse qué interpretación vincula de manera más satisfactoria al lenguaje que uso el legislador con las responsabilidades constitucionales de este. No requiere la constitución de una hipótesis sobre el estado mental de los legisladores en cuanto individuo, sino la de una teoría política especial que justifique esa ley.

¿Qué argumentos, de principio y políticos, podrían haber persuadido organismo legislativo de promulgar precisamente esa ley? Presento un problema de interpretación legislativa simple y tal vez poco representativa, porque en ese momento no puedo ocuparme detalladamente de una teoría de la interpretación de la ley.

El derecho consuetudinario. (El precedente). Un día, los juristas presentaran a Hércules un caso difícil, que no esté previsto en la ley, y discutirán si las decisiones anteriores del tribunal, debidamente entendidas y basadas en el derecho consuetudinario, reconocen a alguna de las partes el derecho a una decisión que le sea favorable. Spartan Steel fue un caso así. El demandante no sostenía que la ley reconociera el derecho a indemnización por prejuicios económicos; señalaba, en cambio, que ciertas decisiones judiciales previas concedían indemnización. Ahí, sin embargo, una respuesta que podrá tenerle los jueces, cuando deciden casos particulares de derecho consuetudinario, establecen normas generales, que, de alguna manera, se proponen beneficiar a la comunidad, Hércules podrá decidir esos casos difíciles de derecho consuetudinario como si las decisiones previas fueran leyes, usando las técnicas que le sirvieron para la interpretación de la ley.

Como acabamos de observar la interpretación legislativa depende de que se disponga de una formulación verbal escrita, por vaga o inespecífica que se, que ponga límites a las decisiones políticas que se puedan suponer han sido tomadas por la ley. Ciertamente, Hércules podrá decidir que cuando encuentre, en un caso anterior, una formulación verbal canónica, se valdrá de sus técnicas de interpretación legislativa para decidir si las normas que esas palabras componen abarca o no un caso nuevo.

 Si Spartan Steel fuese un caso Neoyorquino. El abogado del demandante suponía que la decisión previa de Cardoza en el caso de McPherson V. Buick, en que una mujer cobro daño y prejuicios por las heridas recibidas a consecuencia de la fabricación negligente de un automóvil defectuoso es un precedente favorable al derecho de su cliente, prese al hecho que la decisión previa no contenía una formulación que pudiera ser plausiblemente interpretada como promulgación de ese derecho.

El letrado insistiría en que la decisión previa ejerce una fuerza gravitacional sobre las decisiones posteriores incluso cuando estas últimas se encuentran fueran de su órbita particular. Algunos filósofos del derecho escriben sobre la adjudicación en derecho consuetudinario como si fuera semejante al ajedrez aunque reconocen que la probabilidad de las normas jurídicas necesiten interpretación es mucho mayor que en el caso del ajedrez.

Cuando los buenos jueces tratan de explicar en términos generales de qué manera trabajan, buscan metáforas que describan las restricciones a que se sienten sometidos incluso cuando suponen que están legislando, restricciones que no serían apropiadas si fueran legisladores. La fuerza gravitacional del precedente no puede ser captada por ninguna teoría que suponga que el precedente tiene fuerza de ley como la legislación, Hércules llegara a la conclusión de que esta doctrina de la equidad ofrece la única justificación adecuada de la práctica del precedente como tal.

Para entender el porqué de esto debemos recodar las escasas exigencias que planteamos a los órganos legislativos en nombre de la coherencia, si sus decisiones han sido generadas por argumentos de oportunidad. Supongamos que el legislados desea estipular la economía, cosa que podrá ser aproximadamente con la misma eficiencia tanto como en subsidios a la vivienda como aumentando los gastos gubernamentales destinados a la construcción de nuevas carreteras, hasta podría también, conceder que la economía necesita más estipulo, pero que desea esperar a tener más pruebas quizás pruebas del éxito del programa de carreteras para ver si los subsidios ofrecen un estímulo eficaz, incluso podría decir que no quiere, en ese momento, dedicar más tiempo y energía a la política economía.

Un entremado complejo.- La primera conclusión a la que llego Hércules que la fuerza gravitacional de un precedente se define por los argumentos de principio que le sirven de base sugiera una segunda conclusión dado que en su comunidad la practica judicial da por sentado que los casos anteriores tienen una fuerza gravitacional general, Hércules solo puede justificar dicha práctica suponiendo que en su comunidad la tesis de los derechos es válida.

Ahora Hércules debe especificar su concepto de los principios que están en la base del derecho consuetudinario asignando a cada uno de los precedentes que vienen al caso algún esquema de principios que justifique la decisión de ese precedente.

Supongamos, por ejemplo, que Hércules puede justificar la decisión de Cardozo en favor de la señora McPherson citando algún principio abstracto de igualdad, que sostuviera que toda vez que ocurra un accidente quien debe soportar la perdida es la más rica de las diversas personas cuyos actos puedan haber contribuido a causarlo.

Ya vera ahora el lector porque ha llamado Hércules a nuestro juez. Hércules debe construir un esquema de principios abstractos y completos que fortalezca una justificación coherente para todos los presentes de derecho consuetudinario y, en cuanto también han de estar justificadas por principios.

Supongamos que Hércules, sacando partido de sus excepcionales habilidades se propusiera elaborar por adelantado este esquema, de tal manera que estuviera en condiciones de responder a los litigantes con toda una teoría del derecho, en caso de que tal cosa fuera necesario para justificar alguna decisión en general, Hércules podrá pensar, por ejemplo, que ciertas restricciones constitucionales sustantivas al poder legislativo se justifican mejor si se postula un derecho abstracto a intimidar en contra del esto, porque cree que un derecho tal es consecuencia del derecho a la libertad más abstracto aun, que garantiza la constitución.

 En tal caso, consideraría una incoherencia el hecho de que la ley de agravios no reconozca paralelamente, en alguna forma concreta, un derecho abstracto a la intimidad frente a sus conciudadanos.

Los errores.- no intentaré hacer una presentación más detallada de la teoría del derecho de Hércules. Quiero mencionar, sin embargo, dos de los problemas que deberá tratar. En primer lugar, debe decidir cuánto peso debe asignar, al construir un esquema de justificación para un conjunto de precedentes.

Pero la principal fuerza del argumento subyacente de equidad apunta hacia el futuro, no hacia el pasado. La fuerza gravitacional del caso de la señora Macpherson no depende simplemente del hecho de que ella fuera indemnizada por su Buik, sino también del hecho de que el propósito del gobierno fue permitir que en lo sucesivo, otros que se encontraran en la misma situación también fueran indemnizados.

Hércules incorpora la explicación que da Cardozo de su decisión. En realidad, exactamente de esa manera usó Cardozo la opinión de un caso anterior en el cual se apoyó, el de Thomas V. Winchester. Es posible, sin embargo, que el nuevo principio inicie una línea deferente, de modo que justifique un precedente o una serie de precedentes sobre bases distintas de las que proponen sus opiniones.

Hércules de be plantearse también otro problema, deferente y más complicado. Por poco compleja que sea la historia de su tribunal, en la práctica se encontrara con que la exigencia de congruencia total que él ha aceptado resultara demasiado fuerte, a menos que matice un poco más para incluir la idea de que, al aplicar esta exigencia, se puede dejar a un lado como errónea alguna parte de la historia institucional.

Supongamos que la jurisdicción de Hércules, la ley de accidentes por negligencia ha evolucionado de la siguiente manera, simplificada e imaginaria. Comienza con decisiones específicas de derecho a cobrar daños y perjuicios por lesiones corporales causadas por instrumentos muy peligrosos y de fabricación defectuosa.

Así sucedió en el caso MacPherson, como justiciados en virtud del derecho mismo, muy abstracto, de toda persona a la razonable atención y cuidado de otros cuyas acciones pudieran lesionarla en su persona o en su prioridad.

El legislador agrega una ley que estipulara que, en ciertos casos de accidente laboral, se autorizaran indemnizaciones a menos que el acusado pruebe que el único culpable era el demandante.

Con estos antecedentes, supongamos ahora que a Hércules lo llaman para decidir el caso Spartan Steel.

¿Puede encontrar un conjunto coherente de principios que justifiquen esta historia tal como lo requiere la equidad? Podrá ensayar con la proposición de que los individuos no tienen derecho a indemnización por daños y perjuicios a menos que el daño infligido haya sido intencional. Sostendría que solo se les permite cobrar indemnización por negligencia por razones de oportunidad, no en reconocimiento de ningún derecho abstracto a tal indemnización.

Podría intentar otra estrategia: proponer algún principio de acuerdo con el cual los individuos tienen derecho a percibir daños y perjuicios en las circunstancias exactas de los casos particulares que dieron lugar a las decisiones, pero que no tienen un derecho general a tales indemnizaciones.

Para construir la primera parte de su teoría de los errores, Hércules se valdrá de dos conjuntos de distinciones. Distinguirá primero entre la autoridad específica de cualquier evento institucional, que es su poder, en cuanto acto institucional, para efectuar precisamente las consecuencias institucionales específicas que describe, y su fuerza gravitacional, y no puede apelar coherentemente a dicha fuerza en otras argumentaciones.

El nivel constitucional de su teoría determinara cuales son los errores engastados. Su teoría de la suprema legislativa, por ejemplo, asegura que cualquier ley que él considere inadecuada perderá su fuerza gravitacional, pero no su autoridad especifica.

Esto es bastante simple, pero Hércules tendrá mayores dificultades con la segunda parte de su teoría de los errores. En virtud de la justificación que ha descrito a la práctica general del precedente, se le exige que componga una justificación más detallada, que tome la forma de un esquema de derecho consuetudinario.

Por consiguiente, Hércules aplicara por lo menos dos máximas en la segunda parte de su teoría de los errores. Si, ya sea mediante argumentos de historia o apelando a algún sentido de la comunidad jurídica, puede demostrar que un principio determinado, aun cuando haya tenido en su momento el atractivo suficiente para persuadir al legislador o aun tribunal de que tomase una decisión jurídica,  actualmente tiene tan poca fuerza que es improbable que siga generando tales decisiones, entonces el argumento de equidad en que se apoya ese principio esta socavado.

La tesis de los derechos tiene dos aspectos. Su aspecto descriptivo explica la estructura actual de la institución de la adjudicación. El normativo ofrece una justificación política de dicha estructura. La historia de Hércules demuestra de qué manera la práctica judicial ordinaria puede haberse desarrollado a partir de una aceptación general de la tesis.

Esto clarifica de inmediato la tesis al demostrar con cierto detalle sus implicaciones, y ofrece un argumento poderoso, aunque poco usual en favor de aspecto descriptivo. Sin embargo, ahora se puede decir a manera de refutación, que ciertos rasgos de la historia de Hércules van en contra el aspecto normativo de la tesis.

Su historia pone en claro que muchas de las decisiones de Hércules referentes a derechos legales dependen de juicios de teoría política que podrían ser formulados de diferente manera por diferentes jueces, o por el público en general.  Tal es la forma general de la objeción que he de considerar en esta última sección pero primero es menester clarificarla en un importante aspecto. La objeción acusa a Hércules de confiar  en sus propias convicciones en asuntos de moralidad política.

Ese juez confía en que el derecho descarnado de que el mismo sostiene una opinión política determinada constituye en sí, una justificación de su decisión. Pero un juez puede confiar en su propia creencia en un sentido diferente: el de confiar en la verdad o en la solides de tal creencia. El juez puede decidir que su deber es inclinarse ante lo que ellos juzgan que la constitución requiere, pese a que el mismo piense que una opinión así no es sólida.

Hércules no confía en sus propias convicciones de la primera de esas dos maneras. No considera que el hecho de que el acierte a estar, por ejemplo, en favor de una concepción determinada de la libertad religiosa, constituya un argumento en favor de una decisión que respalde esa concepción.

Si la objeción que estamos considerando viene al caso por lo tanto, debe ser una objeción al hecho de que confié en sus propias convicciones en el segundo sentido. Sin embargo, es difícil ver cuáles son, de entre sus juicios, aquellos que la objeción supone que debe delegar en otros. No nos encontraríamos con un problema semejante si, en vez de rechazarla, Hércules hubiera aceptado una teoría ordinaria de la adjudicación.

Imaginemos otro juez, a quien llamaremos Herbert, que acepte esta teoría de la adjudicación y se proponga seguirla en sus decisiones Herbert podría creer al mismo tiempo, que las mujeres tienen el derecho básico de abortar, y que la mayoría de los ciudadanos piensan de otra manera.

Por otra parte  Herbert podría estar en desacuerdo. Podría creer que los derechos  básicos en general, o ese derecho en particular, deben prevalecer contra la opinión popular incluso en la legislatura. En todo caso, sin embargo estos argumentos que parecen hechos a medida para Herbert no sirven como argumentos contra Hércules.  Hércules no gusta primero los límites del derecho para después completar con sus propias convicciones políticas lo que este requiere.

Herbert no considero si debía o no consultar la moralidad popular mientras no hubo fijado los derechos de las partes. Pero cuando Hércules fija derechos, ya a tenido en cuenta las tradiciones morales de la comunidad, por lo menos tal y como se hayan expresadas en todo el cuerpo de material institucional que él, por su oficio, debe interpretar.

Estos casos hipotéticos  demuestran que la objeción pensada para Herbert es pobre si se le dirige en contra de Hércules. La teoría de la adjudicación de hércules no estipula en ningún momento elección alguna entre sus propias convicciones políticas y las que él considera convicciones políticas de la comunidad como tal. Por el contrario su teoría identifica una concepción particular de la moralidad comunitaria como decisiva para los problemas jurídicos; esa concepción sostiene que la moralidad comunitaria es la moralidad política que presuponen las leyes y las instituciones de la comunidad.

Supongamos que los primeros casos de proceso debido solo pueden ser justificados suponiendo algún derecho importante a la dignidad humana, pero que por si no impongan decisión en uno u otro sentido sobre el problema de si la dignidad exige el completo control del uso del propio útero. Si  Hércules participa en los casos de aborto  debe decidir este problema y para hacerlo debe valerse de su propia comprensión de lo que es la dignidad.

Seria ingenio negar que se trata de una decisión política o que los diferentes jueces, provenientes de diferentes subculturas, tomarían una decisión diferente. Por cierto es necesario que Hércules tenga cierta comprensión del concepto de dignidad aun cuando lo denigre y obtendrá tal comprensión si observa de qué manera usan el concepto aquellas personas que lo consideran importante.

Es útil encarar un proceso así como si abarcara dos etapas. Hércules observara, como simple comprensión de su lenguaje, cuales son los casos claros y definidos en que el concepto es válido. Hércules se valdrá entonces de su teoría de la dignidad para responder a cuestiones que la historia institucional deja abiertas.

Esa es la manera en que Hércules podría interpretar un concepto que él no valora para llegar a una decisión que le personalmente, como cuestión de moralidad básica, rechazaría. El comenzara más bien desde dentro que desde fuera del esquema de valores que aprueba el concepto y podría plantearse (mejor que planteárselas a algún ser hipotético) cuestiones referentes a la moralidad profunda que da valor al concepto.

Pero ahora vemos que es un error suponer que los ciudadanos reflexivos en ese tipo de discusiones se limitan simplemente a oponer sus convicciones personales a las convicciones de otros. Por consiguiente está claro que la presente objeción a der reformulada si se la quiere usar como arma en contra de Hércules.

Ha esa recomendación hay dos objeciones aparentes. En primer lugar, no está claro cómo podría descubrir cuál es ese juicio popular del hecho de que el hombre de la calle desapruebe el aborto o apoye la legislación que lo considere criminal, no se sigue que haya considerado si el concepto de dignidad que presupone la constitución, aplicado de manera congruente apoya su posición política.

Pero aun cuando Hércules se diera por satisfecho con que le hombre común haya recibido que la dignidad no exige el derecho al aborto, sigue pendiente la cuestión de por qué a de aceptar como decisiva, en lo referente a este problema, la opinión del hombre común.

Por cierto que el juicio que emita cualquier juez respecto de los derechos de las partes puede ser errónea en los casos difíciles, y – en última instancia- la objeción puede intentar capitalizar este hecho.

La técnica de Hércules estimula al juez a que formule sus propios juicios sobre los derechos institucionales. Se podría pensar que el argumento que parte de la falibilidad judicial sugiere dos alternativas. La primera sostiene que, puesto que son falibles, los jueces no deben hacer esfuerzo alguno para determinar los derechos institucionales de los derechos que se presentan ante ellos si no que han de decidir los casos difíciles sobre la base exclusiva de la política o no decidirlos. Pero es una alternativa perversa; sostiene que, como por desdicha los jueces llegaran con frecuencia a decisiones injustas, no han de hacer esfuerzo alguno por alcanzar las justas. La segunda alternativa argumenta que puesto que son fali9bles, los jueces deben someterá alguien más las cuestiones de derecho institucional que plantean los casos difíciles, pero ¿a quién? No hay razón para atribuir a otro grupo determinado una mejor capacidad para la argumentación moral; para cualquier juez, de que bien puede equivocarse en sus juicios políticos y de que, por ende, ha de decidir con humildad   los casos difíciles.