Derechos Fundamentales, Ponderación y Racionalidad

Dos teorías fundamentales: Las Constituciones modernas contienen dos tipos o categorías de normas. A la primera pertenecen las que constituyen y organizan los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, es decir el Estado, lo central es la atribución de poder. En la segunda se incluyen las que limitan y dirigen el poder estatal, aquí deben nombrarse primeramente los derechos fundamentales.

Hay dos diversas teorías básicas de los derechos fundamentales: una estrecha y rigurosa, y otra amplia y comprehensiva; la primera es denominada “teoría de las reglas”, la segunda “teoría de los principios”. En ningún lado se realizan puramente est5as dos teorías, pero sin embargo representan diferentes tendencias básicas, y la conclusión de cual es mejor resulta central de la interpretación de toda Constitución que conoce los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional.

Según la teoría estrecha y rigurosa, las normas que garantizan los derechos fundamentales no se distinguen esencialmente de otras del sistema jurídico. Por supuesto, como normas del derecho constitucional tienen su lugar en el nivel más alto del mismo sistema, y su objeto son derechos de elevadísima abstracción y la más grande importancia.

Conforme a la teoría comprehensiva a su holística, las normas iusfundamentales no se agotan en proteger  al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto, esta perpetua función de los derechos fundamentales se inserta en un marco más vasto. Al resolver en el año 1958 el caso Lüth, por primera vez desarrollo completamente este más amplio marco.

Erich Lüth dirigió un llamado al público, los propietarios de cines y los distribuidores fílmicos, a boicotear las películas que Veit Harlan produjo después de 1945, basado en que Harlan fue el más prominente realizador de filmes nazis, en lo cual se relaciono especialmente con la cinta. El Tribunal de Primera Instancia de Hamburgo condeno a Lüth s no hacer llamado alguno a boicotear la nueva película de Harlan, “Amada inmortal”, fundó su resolución en que tal llamado al boicot violaba el artículo 826 del Código civil, que prohíbe “causar daño a otro de manera contraria a las buenas costumbres y propósito”. Promovió la queja constitucional contra esta sentencia.

El Tribunal Constitucional Federal considero el llamado al boicot de Lüth como “Prima facie” protegido por la libertad de expresión. El artículo 5.2 de la Ley Fundamental contiene en efecto tres clausulas que restringen la libertad de expresión garantizada por el primer párrafo de ese artículo constitucional, la primera de estas es la relativa da las “leyes generales”. El Tribunal Constitucional Federal constato que el artículo 826 del Código Civil Federal, sobre el cual fundo el juzgador de Hamburgo su decisión, es una ley general en el sentido de la primera clausula; precisamente en este punto se muestra la importancia de la dicotomía entre la teoría estrecha y rigurosa – la de las reglas-, y la amplia y comprehensiva- la de los principios-.

Si se siguiera la primera teoría, se agotaría la solución del caso en responder dos interrogantes. La primera seria si el llamado de Lüth al boicot es de subsumirse en el concepto de “expresión de opinión” El Tribunal Constitucional respondió afirmativamente, y pienso que eso es correcto. La segunda se refiere a si el artículo 826 del Código Civil Federal es aplicable, como habría sido el caso de el llamado boicot fuera contra las buenas costumbres. El Tribunal Constitucional Defendía fue de la opción de que no era bastante efectuar estas dos subsunciones aisladas; sino más bien que cuando la aplicación de normas del derecho civil condujera a su restricción de un derecho fundamental, siempre se exige que lengua lugar una ponderación de los principios constitucionales en colisión. La sentencia del caso Lüth enlaza tres ideas que han marcado fundamentalmente l derecho constitucional alemán. La primera es plena la pagaría constitucional e los derechos individuales no se agota en La de clásicos derechos de defensa. "también un orden de valores objetivos", al respecto se discutió que entendió el Tribunal por "orden. Axiológico objetivo" Más adelante, él habla simplemente de "los principios, que adquieren expresión en los derecho  fundamentales"; se puede partir de esto y decir que la primera idea básica del caso Lüth consiste en que los derechos fundamentales no sólo tienen el carácter de reglas sino también el de principios.

La segunda, estrechamente vinculada en la primera, es que los valores o principios iusfundamentales no valen únicamente para la relación entre el Suben y el ciudadano, sino mucho más allá de eso, "para todos los ámbitos del derecho"

La tercera idea resulta de La estructura de los valores y los principios: unos como otros tienden a colisionar. Una colisión de principios sólo puede resolver por ponderación; el mensaje más importante de La sentencia del caso Lüth para la vida jurídica cotidiana dice entonces:” por tanto, una “ponderación de bienes” será necesaria”.

Crítica de Habermas a la teoría ponderativa: El ponderar en el derecho constitucional conduce a tantos problemas, que no es posible enumerarlos aquí. Me limitare a dos objeciones formuladas por Jürgen Habermas. La primera objeción Habermas es que el modelo ponderativo quita fuerza normativa a los derechos fundamentales. El opina que por la ponderación los derechos se degradarían al plano de los objetivos, programas y valores; Con ello perderían la “primacía estricta” que deberían ser característica de los “puntos de vista normativa “Primera estricta” que deberían ser característica de los #puntos de vista normativos. Pero junto con lo anterior se derrumbaría un muro de fuego.

El peligro de ablandamiento de los derechos fundamentales tiene al lado de los “juicios irracionales”. Según Habermasno no hay “parámetros racionales” para ponderar.

A supuestas consecuencias sustanciales del modelo ponderativo: ablandamiento e irracionalidad.

Le segunda objeción se trata de un problema conceptual. Habermas afirma que con la teoría de la ponderación, el derecho es sacado de ambos de lo valido y de lo inválido, de lo correcto, y de lo justificado: y se trasplanta a uno que sería definido por  representaciones adelantes. Como las de mayor o menos adecuación, y conceptos como el de discrecionalidad.

La estructura de la ponderación: El derecho constitucional alemán, la ponderación es una parte de lo exige un principio comprehensivo es el de proporcionalidad. Este se compone de tres partes: los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto: todos estos subscritos expresan la idea de optimización. Derechos fundamentales son mandados de optimización de algo en la más alta medida, relativamente a las posibilidades materiales y jurídicas. Los subprincipios de adecuación y necesidad se tratan de una optimización relativa a las posibilidades

Como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio, de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realización de otro.

La ley de ponderación muestra que este puede descomponerse en tres pasos. En el primero debe constatarse el grado de incumplimiento o prejuicio de un principio. A él debe seguir, en un segundo paso la importancia y en tercero sobre su lección reciproca.

El tribunal constitucional Federal efectuó una “ponderación casuística) entre la libertad de expresión de los interesados por el lado de la reviste. Y el derecho general a la personalidad de la oficial. Para este objeto se determino la intensidad del perjuicio a estos derechos. La condena al pago de la indemnización fije clasificada como una “duradera”, por consiguiente más grave, intervención en la libertad de expresión

Con estos se atribuyo en todo caso una intensidad media al menoscabo al derecho, a la personalidad, quizás hasta solo una escasa, le corresponderé mas importancia media, quizá solo una escasa, de la estas clasificaciones, quedo establecida la primera parte del derecho fundamental a la libre expresión, tendría también que ser al menos igualmente grave el perjuicio del derecho a la personalidad que esta debe compensar

Una intervención en un derecho fundamental es desproporcionada, si no es justificase porque su omisión fuera una intervención al menos tan intensa en la realización de otro principio (o del mismo principio en otro respecto o en atención a otra persona).

Esta regla, que puede denominarse “regla de desproporcionalidad”, establece una relación para los juicios sobre grados de intensidad y el juicio sobre la proporcionalidad. Los principios sin las razones para el juicio sobre la proporción y la desproporción. Los juicios de proporcionalidad, como todos, enarbolan una pretensión de corrección y esta tiene como razones los juicios de grados de intensidad sobre los que se apoya; esto basta para no desterrar la ponderación del reino de lo justificado.

El Tribunal Constitucional Federal trata como grave la intervención en la libertad de expresión, porque la condena a indemnizar podría perjudicar la futura disposición de los demandados a producir su revista de la manera en que hasta entonces lo habían hecho; este es un argumento, y no uno malo. Es muy discutido si el señalamiento de “asesino nato” representa en efecto un menoscabo leve o medio, pero solo es difícil negar que el tribunal alegara razones para su clasificación, que al menos vale la pena considerar