EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO

Paul Kahn

El estudio del derecho nunca ha tenido mucha importancia como disciplina teórica en los Estados Unidos. Los estudios jurídicos tienden a dividirse en un número específico de sub-campos, cada uno definido por materia: contratos, derecho público, procedimiento. El experticio en cada especialidad es expresado en forma de propuesta de reforma legal. El profesor que enseña responsabilidad civil extracontractual nos cuenta sobre la reforma a la responsabilidad civil extracontractual. Aun la filosofía del derecho cae en ese patrón de crítica y reforma.

La cultura del Estado de derecho necesita ser estudiada de la misma forma que otras culturas. Desde luego, existen muchas maneras diferentes de estudiar una cultura. El derecho no ha escapado enteramente al examen de sociólogos, antropólogos y economistas.

La distancia frente a las propias creencias es una condición necesaria para este tipo de investigación. El abandono puede llevar al problema opuesto: descartar como puramente falsas y por tanto no dignas de atención seria, las proposiciones que caracterizan una forma cultural tradicional.

Con el fin de ver la dificultad que se presenta para el desarrollo de este estudio cultural del derecho. Como con el temprano estudio del cristianismo, el surgimiento de un conocimiento comparativo de las organizaciones políticas y sociales parece un predicado necesario para la aparición de una nueva disciplina del estudio del derecho.

Nuestro conocimiento comparativo de otras prácticas políticas no nos aparta de nuestra creencia  en el Estado de derecho. Cuando observamos desarrollos recientes en Europa del Este y en Latinoamérica, por ejemplo, hablamos de la progresiva transición de sistemas dictatoriales  hacia el estado de derecho.

Podemos ver que algunas sociedades podrían escoger un sistema de gobierno parlamentario en vez de uno presidencialista, o un sistema de procedimiento penal inquisitivo en lugar de uno acusativo.

Frente a esas acusaciones religiosas y jurídicas,  ponemos en práctica la virtud de la tolerancia. Nada de eso pretende sugerir que hay algo tan profundamente erróneo en el Estado de derecho que tiene que ser rechazado. La cuestión no es defender nociones de reformas diferentes, extremas, sino abandonar por completo las preguntas sobre la reforma mientras dure la investigación. Si el estado de derecho abra de producir una vida tan llena de significado como las alternas es una pregunta abierta.

Tenemos que recordar que el estado de derecho no es ni una cuestión de verdad revelada ni de orden natural es una forma de organizar una sociedad bajo un conjunto de creencias que son constitutivas de la identidad de una comunidad y sus miembros individuales.

Cuando los abogados piensan sobre la teoría jurídica contemporánea es probable que expresen la visión de que es demasiado teórica demasiado desconectada de la práctica del derecho para ser de algún interés o uso. El abogado-critico solamente quiere reemplazar las propuestas de reforma pobres (queriendo decir nada practicas) que surgen de la academia, por unas mejores. El orden jurídico deberá satisfacer un estándar de racionalidad, La oposición entre razón y voluntad.

La reforma es la ambición común de los cuerpos legislativos de las agencias del ejecutivo y de los tribunales, así como de los movimientos políticos populares, en tanto todos ellos pretenden llevar la raza la voluntad.

La reforma entendida como la aplicación de la razón a la voluntad es el proyecto central de la ilustración para la comunidad y el individuo. La ambición política de la reforma del derecho es asimilada con una ambición jurídica análoga de controlar la voluntad individual a través de la razón. Sigmond Freud capturo esta ambición cuando describió el fin del psicoanálisis.

En tanto el proyecto de la ilustración vino a difundir las ambiciones políticas y psicológicas los abogados desplazaron a los sacerdotes como neutros “lideres“. El abogado en tanto nombre de estado o académico lidera una vida que parece mediar armoniosamente entre estas dimensiones de la comunidad y el individuo.  

El compromiso con un orden jurídico común uno a los diversos de esta comunidad, también nos une con nuestros predecesores y sucesores. Nuestros predecesores y sucesores. Nuestros predecesores son aquellos que sostendrán el Estado de derecho que les dejemos.

La creencia de que el gobierno puede ser construido con base en la ciencia política hizo posible el proyecto de escribir y promulgar la Constitución. La creencia de que la Constitución es un producto de la razón, la deliberación y la ciencia política permanece como parte vital de nuestra autocomprensión política.

El provincialismo del constitucionalismo estadounidense es en parte producto de esta profunda creencia de que el nuestro es el mejor sistema de gobierno, puesto que es el producto de la razón.

La razón y la voluntad trabajan juntas para crear un reducto casi inexpugnable para el estado de derecho como nuestro más profundo compromiso cultural. Hace 100  años la corte suprema de los Estados Unidos pudo sostener que la constitución encarnada a los principios de una ciencia jurídica que, como el magistrado Oliver Wendell Holmes célebremente dijo, se asemejan a los descubrimientos “científicos” de darwinismo social. Las teorías de la justicia no son menos evidentes en las decisiones de la corte moderna.

Un argumento de la razón no es nunca en sí mismo suficiente base para una norma. El derecho no es el producto de reyes filósofos o aun de profesores de derecho. La gran cantidad de atención que los académicos ponen al control de constitucionalidad se debe precisamente a que el debate sobre el roll de la corte gira sin fin a este dilema de conciliar razón y voluntad.

Las ideas nobles de razón y voluntad que operan en nuestra concepción del estado de derecho están situadas en un lugar histórico y normativo específico que tienen que ser contrastado con dos concepciones que le permiten: la gracia divina y el deseo natural.

Al concebir el estado de derecho como el producto de la razón y de la voluntad, la historia pierde su origen divino y su fin escatológico. El estado como estado  de derecho tiene como inicio las acciones de los hombres.

Una “psicología de las facultades” ha sido moldeada a partir de una organización política. Del mismo modo, la razón y la voluntad., representan un compromiso, con un orden político separado de la revelación divina y localizada en cambio en la psicología política normativa. El que los argumentos de la razón sean centrales para la práctica cultural del derecho plantea una dificultad única para el estudioso del derecho.

El trabajo académico como práctica jurídica: la mayoría de los académicos no solo tienen la ambición de hacer tal distinción sino que están comprometidos con la visión de que su empresa es la misma que la del juez, los jueces y los académicos estadounidenses, quienes cultivan “transición de un conjunto de palabras dotadas de autoridad a un cuerpo de principios vinculares” aquí, Fletcher refleja de manera precisa la cultura de la academia jurídica. Por ejemplo, tanto Ronald Dworkin como Alexander Bickel describen las virtudes del juez como aquellas del académico. Difieren de los académicos de la corriente dominan solo en sus esfuerzos por elevar el nivel del discurso judicial hasta estándar académico.

Si la investigación académica articula la razón detrás del derecho tiene que argumentar lo que el derecho es o debería ser por lo tanto, tiene que señalar la manera como debería actuar quienes toman las decisiones.

Desde la perspectiva de esta estructura conceptual, podemos ver el por qué Una teoría de la Justicia de John Rawls adquirió rápidamente un importante lugar en la teoría jurídica moderna. La teoría de Rawls fusiona perfectamente razón y voluntad. El ofrece una teoría del contrato social, lo que significa que la legitimidad surge de la expresión del consentimiento. Más al situar la voluntad tras el velo de la ignorancia, el deseo  individual desaparece del panorama.

A este enfoque se le da la expresión simbólica en el juez ficticio de Dworkin, Hércules, quien posee un conocimiento racional perfecto sobre el orden jurídico pero que opera sin acudir en el presente o en el futuro a la voluntad popular.

Al margen de diseñar un sistema para libre expresión del consentimiento, la razón es exógena a la visión que tiene Ely de un orden jurídico democrático. Para el, la razón tiene que pelear sus batallas contra el deseo ante el tribunal de la opinión pública. El resultado de esta batalla está determinado por la elección que hace el público, que es solo una cuestión del fin hacia el que queremos dirigir la voluntad colectiva.

A pesar de la aparente modestia del proyecto de Ely, que define los límites de la revisión judicial dentro de una política democrática de pura voluntad, hay una tendencia fácil y cautivante a moverse hacia los extremos cuando los académicos se centran en el consentimiento como la única norma sustantiva en la base del orden jurídico.

Académicos modernos en esta tradición presentan propuestas para la reforma que permitirían la enmienda inmediata de la constitución a través de referéndums nacionales.

La razón y la voluntad son principios igualmente fundacionales pero finalmente irreconciliables del orden legal. Se reconcilian en la práctica pero no en la teoría. Bickel entendió esto cuando busco una reconciliación de estos principios en la virtud práctica de la prudencia pidiendo a los jueces que fueran hombres de estado antes que teóricos.

Parte del trabajo académico contemporáneo sobre el derecho busca una posición intermedia entre estos dos polos intentando alcanzar la herencia intelectual en un compromiso que no apela simplemente a la práctica de la construcción del estado de los jueces.

El discurso, como la voz de interlocutores se basa  simultáneamente en la razón y la voluntad.  No es sorprendente que la academia reproduzca la tensión entre los valores fundamentales del orden jurídico.

Los descendientes más radicales de los realistas jurídicos las investigadoras feministas del derecho y aquellos que cultivan los estudios legales críticos, mantienen aún este proyecto de reforma buscando remplazar una ciencia falsa con una ciencia verdadera. El investigador  radical del derecho quiere simultáneamente evidenciar las creencias falsas y los intereses que se benefician de esta ideología falsa para ofrecer un plan de reforma legal basada en las verdaderas creencias y para otorgar poder a unas nuevas personas ilustradas cuya voluntad colectiva ha de ser investida con los producto de la razón.

Unger describe la guerra irresoluble entre perspectiva de la razón y la de la voluntad. Cada una ofrece una explicación rival aunque completa del orden jurídico.

Casi lo mismo puede decirse sobre Catharine MacKinnon como una voz representante del feminismo radical en los estudios jurídicos. Como los realistas jurídicos antes ellos, MacKinnon y Unger parecen moverse fácilmente de la academia de la práctica real. Tengan o no tengan éxito en la práctica, ya han hecho esta transición en sus propias concepciones.

Pero si el arte representa una analogía, también sugiere los límites de esta confusión entre teoría y práctica. Los artistas no ejercitan el poder del Estado. Los jueces y los legisladores ordinariamente no confunden su empresa con la del académico.

El poder de la de decisión judicial no es el juego del arte. Si el artista algunas veces confunde su empresa con la del crítico, los jueces no. El académico argumenta que está situado en la misma posición de la corte al interpretar el cuerpo de los precedentes.

De manera concordante, el trabajo académico sobre el derecho no tiene memoria histórica. Las posiciones que han sido argumentadas frente a y rechazadas por los tribunales mueren en silencio. El académico que se resiste a la apología se marginaliza. Al rechazar más que la doctrina existente, el investigador no apologista propone reformas aún más radicales.

El académico radical está en busca de las normas de la justicia, la comprensión de lo que es el género, o la idea de democracia que opera en el orden jurídico, como el centro de su crítica o de su agenda reconstructiva.

Imaginando el Estado de Derecho.

¿Dónde podemos encontrar un lugar para el estudio libre del derecho en una cultura totalmente permeada por el Estado de Derecho?

La tarea futura es prescriptiva y descriptiva. El trabajo académico tiene que ser despojado de su compromiso normativo con el Estado de derecho si ha de liberarse de la práctica del derecho.

Lo que persigo como una forma de investigación es difícilmente un nuevo invento. En Occidente tenemos una imagen perdurable de la libre investigación en una cultura de la práctica jurídica.

Ya en los trabajos de Platón, encontramos tres respuestas diferentes al problema de la reconciliación de la libre investigación y la práctica jurídica, entendiendo por práctica, una forma de vivir dentro de la comunidad política. Primero una respuesta pesimista: la ciudadanía bajo el derecho y la ciudadanía bajo la filosofía son esencialmente incompatibles. Desde un punto de vista, la ciudad mata al filósofo a pesar de que este hace sus mejores esfuerzos para cumplir con la ley. Segundo, una respuesta optimista: la ciudad puede rehacerse para que acoja la verdad que es revelada en el curso de la investigación filosófica. Este sería el mandato del rey-filosofo de la República. Platón argumenta únicamente que aunque esto es posible es extremadamente improbable. La tercera es la de Sócrates. Desde este punto de vista, la filosofía es activamente desarrollada dentro del Estado pero no como una actividad política.

Si despojamos a la filosofía de sus ambiciones platónicas, podemos encontrar a Sócrates un modelo de libre investigación en una vida que permanece inserta en el derecho.

La pregunta socrática con la que empieza un dialogo, por ejemplo, ¿es un cierto acto justo?, está diseñada para crear un choque que es experimentado como ausencia del discurso.

En tanto el diálogo ocurre en un espacio en un espacio donde la práctica es suspendida, su objetivo no es la forma. Sócrates hablara a lo largo de la noche hasta el agotamiento, el suyo o el de sus interlocutores. Pero en la mañana, la vida de la ciudad continúa. El dialogo Socrático no tiene final porque no tiene una constancia política.

Esta concepción de discurso socrático conecta nuestro más temprano, y todavía más poderoso, modelo filosófico con la empresa moderna de pensamiento crítico que empieza con Immanuel Kant. Para Kant. La tarea de la filosofía era determinar los límites de la razón, con ello quería significar los limites dentro de los cuales el conocimiento.

La investigación moderna extiende este objetivo de la crítica kantiana a diversos sistemas de formas simbólicas o a prácticas culturales. Donde Kant creyó que había sólo una forma universal de comprensión, sus sucesores contemporáneos ven argumentos de conocimiento que son producto de prácticas culturales. Donde Kant creyó que había sólo una forma universal de comprensión, sus sucesores contemporáneos ven argumentos de conocimientos que son producto de prácticas sociales diversas.

Esta empresa de pensamiento crítico no está limitada a la filosofía. Una disciplina critica del derecho moderna necesita basare igualmente en el trabajo de la antropología y la teoría cultural. Investigadores como Clifford Geertz y Michel Foucault subrayan que las prácticas sociales son históricamente específicas y que cada una de estas prácticas tiene que ser abordada a través de un proceso de descripción denso.

La filosofía y la antropología se convierten en investigaciones entrecruzadas. El a priori de Kant se convierte en un conjunto de significados contingente e históricamente determinado. Foucault habla de un “a priori histórico”, una contradicción para Kant pero una descripción justa de nuestras vidas en una época más diversa y menos segura.

Ligar el método de crítica filosófica, exponiendo las condiciones conceptuales de la práctica, con la descripción antropológica densa, esto es, investigando las instancias de la práctica en su carácter estratificado de múltiples significados yuxtapuestos.

De manera concordante, la pregunta que define una disciplina cultural del derecho es: ¿Cuáles son las condiciones conceptuales que hacen posible la práctica que comprendemos como el Estado de derecho? Nos aproximamos a esta pregunta ofreciendo primero una descripción densa del acontecimiento tal como se presenta en el mundo del Estado de derecho. El estudio del estado de derecho como una práctica cultural puede proceder en varios niveles de generalidad.

A este camino general de investigación podría objetársele lo siguiente: si un estudio cultural investiga las condiciones conceptuales de la vida en un mundo político que se presenta como el estado de derecho, ¿no hay un momento reflexivo a través del cual este estudio se presenta en sí mismo como un juego particular de la imaginación? Esta pregunta surge no solo desde una perspectiva epistemológica, sino también desde una normativa.

Kant cometió un error similar al universalizar históricamente contingente. Desde una perspectiva moral nunca justificaremos nuestras vidas políticas.

Así como podemos suspender la moral en busca de lo político podemos suspender la moral y la política en búsqueda de comprensión, la disciplina de la antropología no evalúa normativamente una cultura extranjera, comparando sus prácticas con nuestras prácticas y valores.

La estética del derecho: una nueva disciplina acerca del derecho debería empezar donde Kant comenzó su esfuerzo original de una filosofía critica con el tiempo y el espacio. Denomino a esta rama de su estudio como “estética”, necesitamos una estética jurídica, esto es un estudio del tiempo y del espacio dentro de la experiencia jurídica, donde las creencias y la práctica se hacen posibles. El estado de derecho es una organización de instituciones, practicas, personas y objetos dentro del proyecto histórico y espacial presente que es el estado.

Lo que queremos decir con “política” envuelve un compromiso con la historia y con el territorio. Las diferentes comunidades políticas imaginan el tiempo y el espacio de diferentes maneras.

El estado no simplemente aparece en un momento particular del tiempo cronológico, como si fuera una mutación evolucionaria o un evento natural como la caída de un meteorito. Crea el límite que luego es percibido como constitutivo de su existencia. Del mismo modo, una disciplina cultural del derecho, empieza con una descripción de la forma del tiempo y el espacio bajo es estado de derecho. Es así como el tiempo y el espacio tienen su propia historia para los estadounidenses esta historia no empieza con la fundación de nuestra nación o aun con las constituciones coloniales.

La genealogía es solo la mitad de una aproximación cultural al estado del derecho. La historia provee los materiales para la imaginación, pero estas construcciones tienen toda vía que ser articuladas entre sí y con otras creencias contemporáneas.

El tiempo del derecho intuitivamente sabemos que el derecho tiene al pasado como fuente dotada de autoridad de normas sustantivas. Constantemente vemos esto en el mantenimiento de una constitución escrita que se pretende sea permanente, en el rol que tiene el estar decis, en el proceso de toma de decisiones judicial en el carácter temporal ilimitado de la mayor parte de la legislación. En su insistencia por conectar el pasado cuin el presente, el derecho difiere de otras formas de mandato dotado de autoridad. Los poderes coercitivos del estado para estar seguros, aquellos “fuera” de la comunidad pueden estar ubicados permanentemente dentro del territorio del estado. Considérese, como las leyes Jim Crow eran vistas por los negros estadounidenses hasta que no nos sitúenos del estado de derecho.

El estado de derecho es para nosotros  la manera como el carácter de la autoridad del pasado aparece. El derecho es una cuestión de interpretar siempre lo que el pueblo ya ha hecho; no es el hacer en sí mismo. El derecho marca el movimiento en las dos direcciones, el punto de tránsito entre lo sagrado y lo profano histórica de la comunidad.

La historia del estado es la permanencia del derecho, lo que significa que atreves del derecho creamos un orden cotidiano que consigue su unidad a través del recuerdo de la verdad revelada por el pueblo soberano.

Todo el derecho existe en una condición de simultaneidad. Sin embargo, esta no es la simultaneidad de una prueba matemática. El argumento jurídico no se mueve atreves de las fuentes dotadas de autoridad siguiendo un proceso de desarrollo cronológico o atreves de la lógica formal.

Identificar una proposición como una disposición jurídica es reconocer su autoridad presente. Las leyes o las decisiones judiciales no tienen más autoridad si son más recientes.

Las sentencias judiciales no operan en la misma sucesión temporal dentro de la cual experimentamos los fenómenos naturales o aun otros fenómenos políticos.

En la medida en que nuestro derecho público aparece como una interpretación de la constitución, falla también el acomodarse dentro de una concepción ordinaria de progresión temporal. Tampoco es este un argumento normativo sobre los métodos legítimos de interpretación del derecho, más bien, una observación de lugar que ocupa la distinción entre interpretación e invención en la imaginación jurídica. Los juicios de política son desde un punto de vista legal, aplicaciones de una discrecionalidad ya autorizada.

Esta es la estructura del debate al interior de un campo de comentario: una constante dialéctica entre el argumento en favor de la erudición académica y el contraargumento en favor del retorno al texto original.

El espacio del derecho: Este bosquejo del tiempo del derecho sólo expone los elementos centrales que un enfoque cultural frente el Estado de derecho tendría que adelantar en detalle. Es estado de derecho es siempre normativo sobre un territorio definido. Podríamos estar haciendo lo normalmente correcto al coaccionar a otros a cumplir con nuestros estándares legales, pero aquellos que experimentan con coerción.

Así como la razón del derecho por sí misma no es fundamento para una reivindicación jurisdiccional, tampoco lo es consentir a una explicación inadecuada del alcance del espacio del derecho. El problema del Locus geográfico del derecho no es una cuestión técnica sobre la amplitud de la participación electoral en la elección de representantes, aunque las dificultades jurisdiccionales pueden ser expresadas en esta forma en un momentos revolucionario.

El espacio del derecho es siempre un espacio delimitado. La genealogía de este concepto rápidamente nos lleva a una imagen de un espacio sagrado. La genealogía del espacio jurídico también explora la relación inestable entre la idea de Estado como una entre muchas (una comunidad de Estados) y la idea imperio.

Las ideas de los límites y de trascender los límites continúan operando simultáneamente en nuestra concepción de la frontera. Vivimos con esta ambigüedad cuando tomamos el Estado de derecho como nuestra práctica pero creemos que esta es la única forma posible de gobierno “correcta”.

En aparente origen del derecho en la razón y la voluntad no puede ayudar a resolver esta ambigüedad espacial. La historia de Estados Unidos está ligada a estas particulares ambigüedades especiales de imperio versus federación. El espacio del derecho estuvo en el corazón de la lucha del siglo XIX sobre la adecuada concepción del Estado Federal.

La genealogía del espacio del derecho examina no solo el lugar que ocupa la frontera, sino también  las formas de representación de un espacio con fronteras.

Una genealogía del Estado de derecho tiene que investigar la transición desde el misterio de la instanciación en el cuerpo del rey hasta la representación de la geografía política en el mapa. En tanto su organización estaría desconectada de las particularidades de cualquier narrativa relacionada con este.

Este concepto del cuerpo místico del rey fue tradicionalmente ligado con el poder de sanación practicado por el rey Jaime y por el rey Luis XVI. El estado que puede ser recogido en un mapa no tiene el poder de sanar el cuerpo pero el ejecutivo retiene el poder del perdón.

La genealogía legal tiene por tanto que investigar os remanentes del cuerpo mixtico del estado en la imaginación contemporánea.

Lincoln capta esta inversión en su discurso de Gettyburg, cuando sitúa el pode de consagrar el espacio en los soldados comunes que han muerto antes que en las palabras de los líderes políticos.

El espacio del derecho, entonces tiene el doble carácter de la extensión el problema de las fronteras tiene la contracción,  el problema de ver el todo en la parte. La genealogía tiene que abordar los dos aspectos para mostrarnos los materiales de la imaginación con los que está hecho el espacio del derecho.

El estudio arquitectónico el despacio jurídico se centra en las concepciones de propiedad y jurisdicción.

Las relaciones espaciales bajo el derecho aparecen, como relaciones entre propietarios. Un régimen de propiedad requiere un régimen de jurisdicción dado que los reclamos sobre la propiedad están siempre en conflicto potencia.

Los regímenes de jurisdicción y propiedad se interesan en muchos puntos, no solo en el obvio sentido de que la propiedad y la jurisdicción son co-terminos y son completos.

Podemos ver otro ejemplo de la interpretación de la propiedad y de la jurisdicción en el mundo conceptual de la corte suprema pre-new deal. La defensa de esta corte de un régimen de propiedad como una cuestión de debido proceso sustantivo es bien conocida.

El acontecimiento jurídico: el tiempo y el espacio hacen posible el acontecimiento como un objeto de percepción jurídica. Pero describir solamente el marco espacial y temporal del acontecimiento no captura la lucha envuelta en la construcción que hace la imaginación el acontecimiento jurídico. Debido a esta diversidad en competencia de las formas de comprender cada forma cultural tiene que ser analizada desde una perspectiva de poder.

El derecho no es la única forma que toma nuestra vida política. El estado de derecho es solo una forma de percibir el significado de los acontecimientos políticos. Esta competencia entre formas de percepción política se lleva a cabo en la retórica política de la comunidad, así como en la imaginación de cada ciudadano. Las alternativas al derecho son por tanto descartadas como un ilegitimo, y peligrosamente tiránico, gobierno de los hombres.

Jefferson pensó que ninguna generación podría gobernar a otra y por tanto, cada generación tenía que desarrollar su propia revolución. Del mismo modo, no podemos decir de la revolución que es solamente el gobierno de los hombres. Al confirmar la revolución como una forma ideal, la Corte puede etiquetar cada transgresión actual de la ley como criminal, sin importar su intención política.

La acción política comprende el acontecimiento justamente en la forma contraria. Las posibilidades son siempre infinitas e indeterminadas. No pueden determinar el curso real de los acontecimientos.

Arendt comprendió la acción política como el dominio de los grandes hombres que alcanzan la fama, o que no pueden alcanzarla, a través de sus particulares contribuciones al futuro de la comunidad política. La celebración de lo nuevo es un aspecto recurrente de nuestra vida política. Cada líder político promete ser diferente y promete adelantar nuevas políticas que son más justas. Tenemos el New Deal, El New Covenant y la New Frontier. Constantemente se nos hacen llamados a un Nuevo Estados Unidos que yace frente a nosotros.

Hay un debate irreconocible y sin final al interior del marco de comprensión que es el Estado de derecho. El Estado de derecho es indiferente a los resultados particulares de esos debates.

El estado de derecho no es solo una cuestión de toma de decisiones judiciales, aunque la percepción de juez sobre el hecho es una instancia paradigmática del funcionamiento de la imaginación jurídica. La decisión judicial describe el mundo que aparece en y a través de las categorías de la imaginación jurídica. Una investigación de los tropos metafóricos clásicos provee un marco arquitectónico a través del cual podemos investigar el poder que tiene el derecho para desplazar a la acción de nuestra percepción. El estado de derecho es un producto de la imaginación antes de ser el producto de acciones legislativas o judiciales. Podemos pensar el derecho como una acción subsiguiente de manera que la acción sea completada ya cuando entramos en el derecho. Esta apelación a la sucesión “la acción es la causa del derecho” es un uso del tropo de la metonimia. La acción siempre se ha acabado antes de que el derecho comience. Esta relación de la acción con el derecho no especifico ningún momento particular en el orden político.

La genealogía de este tropo de sucesión fue discutida arriba. Empieza con la idea de intervención divina que funda una nueva era ordenada por el derecho. La acción ha terminado ya o está ocurriendo en otro lugar en cualquier caso, lo que vemos ante nosotros es el derecho. En ningún caso podemos trazar una línea clara temporal o espacial o identificar el derecho en un lado de ella y la acción en el otro. Finalmente, el derecho puede suprimir la aparición de la acción apelando al ropo de la ironía. El control de constitucionalidad es la materialización de la ironía en el interior del sistema jurídico.

Con el poder del control de constitucionalidad, la corte puede etiquetar cualquier aparición del derecho solamente como un juego irónico en el derecho. A través del control de constitucionalidad el estado de derecho se convierte en un orden permanente ligado a un objeto permanente, la constitución.

En este punto la investigación genealógica se centró en los “errores” del soberano. En tanto el rey no podía errar el error tenía que ser explicado como una aparición falsa, mirando al rey el súbdito no podía estar seguro de que lo que estaba viendo era verdadero. Al declarar la guerra en contra del rey aparente, pero falso, encarnado en el cuerpo de Carlos I. encontramos una distinción similar al entrar en la teoría política de la soberanía popular en la distinción que Rousseau hace entre la voluntad del pueblo, que nunca falla, y la voluntad de todos, que puede ser una falsa presencia de la anterior.

El sujeto del derecho: Mas allá del tiempo y del espacio del derecho y de los acontecimientos que completan el marco estético del derecho, la disciplina cultural tiene que estudiar el sujeto tal y como aparece bajo el estado de derecho.

Necesitamos preguntar quién expone el argumento de esta representación al pueblo a través del Estado de derecho.

La práctica jurídica incluye una variedad de técnicas para suprimir la subjetividad del juez. Estas incluyen no solo la obvia supresión de la apariencia personal en la uniformidad ritualizada de los tribunales, sino también las técnicas retoricas de la expresión judicial.

A través de todas estas investigaciones, la genealogía tiene que ser complementado con un estudio arquitectónico de la construcción que hace la imaginación del sujeto sometido al derecho.

Un esfuerzo por mover la investigación en una nueva dirección, lejos de las reflexiones normativas al interior de reformas particulares y hacia descripciones densas del mundo del significado que es el estado de derecho.

Comienzo con cuatro reglas destinadas a establecer el carácter distintivo de la investigación cultural. Juntas enfatizan la necesidad de responder la incesante pregunta. ¿Qué debería ser el derecho?.

1.- el estado de derecho no es una forma fallida de otra cosa distinta así mismo.

El estado de derecho existe ante todo como un significado de experiencia, como una forma de ser en el mundo para el individuo y para la comunidad, no es el esfuerzo de alguien o de alguna comunidad de ser algo que se ha conseguido parcialmente, lo percibimos en sus acontecimientos en tiempo y espacio, piénsense en nosotros como sujetos como miembros de una comunidad en particular.

El análisis cultural del derecho busca hacer consientes aquellas estructuras de significado que siempre están presentes en trasfondo, y que hacen esquemas regulatorios sobre los que discutimos.

La historia del estado incluye actos consientes de construcción legal de gran escala verbo y gracia, escribir o reformar la constitución pero ninguna comunicaba limpieza de un estado de naturaleza.

El problema de aproximarse a la cultura del derecho como si fuera un esfuerzo fallido de alcanzar un ideal, resulta bien ilustrado en la actitud del académico del derecho frente a la violencia. La violencia prolifera a pesar del aparente compromiso con el estado de derecho, si nos aproximamos al análisis del derecho asumiendo que el fin del derecho es la eliminación de la violencia mucho de lo que observamos en nuestra historia aparece entonces como un fracaso.

2.- el estado de derecho no es el producto de un diseño racional la primera regla enfrentar la autonomía del derecho, por eso la primera regla debe ser balanceada con la segunda: el estado de derecho no es un producto del esfuerzo consciente o inconsciente de alguien o de alguna institución que diseña racionalmente:

No fue constituida de acuerdo con un plan sistemático y no exhibe un orden racional único.

La historia claro no excluye la razón. Esta ópera continuamente dentro del derecho respondiendo a los materiales conceptuales disponibles, a través de la identificación de problemas formación de alternativas y la proposición de conexiones.

La razón no explica ni los puntos de partida, ni las conclusiones del orden jurídico. Nos encontramos comprometidos con valores contradictorios verbo y gracia  justicia y eficiencia o razón y voluntad. No hay bases para pensar siempre hay una solución razonable para estas contradicciones.

El contraste de la acción política con el estado de derecho no es una distracción que simplemente rastrea las formas institucionales de gobierno, poniendo a los tribunales de un lado y a las representantes de las instituciones del otro.

Las instituciones representativas pueden reclamar para sí mismas las virtudes del derecho y tal vez mas sorpresivamente los tribunales en ocasiones reclaman para sí mismas virtudes de la acción política.

3.- El estado de derecho es un conjunto de significados a través del cual vivimos. Una tercera regla metodológica resume y  reafirma las dos primeras, al reconocer explícitamente que el estado de derecho es un conjunto de significados a través del cual vivimos y esto es todo lo que es. Si las reglas jurídicas son eficientes o justas en una cuestión indiferente para la experiencia de derecho con la cultura.

Jefferson señalo esta tendencia  conservadora, desde que escribió la declaración de independencia toda experiencia a mostrado que la humanidad está más dispuesta a sufrir mientras los mismos males sean sufribles antes que a corregirse así  mismo aboliendo las formas (de gobierno) a las que está acostumbrado.

El derecho no es nuestro único valor y el Estado de derecho no es la única forma cultural en la que nos encontramos. Un orden jurídico que considerado como extremadamente injusto puede ciertamente ser resistido, tal y como una norma jurídica que sería absurdamente insuficiente podría ser eludido. 

Mientras que el estado de derecho sea una forma cultural autónoma, tenemos que defendernos de cualquier identificación a la autonomía con la estasis, como si el derecho fuera una repetición incesante de las mismas reglas y patrones de comportamiento.

Un análisis cultural del derecho no se aproxima a las categorías de la identidad y la diferencia como si fueran descripciones de una verdad objetiva que podría ser medida de alguna manera. Los jueces pueden estar autorizados a decir, y pueden aun creerlo, que la identidad es evaluable a partir de un concepto como el stare decisis, pero el académico no puede aproximarse a estos argumentos como descripciones objetivas de un hecho. La identidad y la diferencia son estructuras de la imaginación llevadas a la percepción, están en el objeto solo en la manera en que la belleza está en el objeto.

Estudiar la posición del yo dentro de una cultura del Estado de derecho no excluye otras formas der estudiar el derecho, incluyendo aquellas que tienen por objetivo sin reforma. Sin embargo desde la perspectiva de un análisis cultura del derecho el problema no es la reforma del derecho (que debería ser en derecho) sino la manera en que la reforma es concebida y puesta en práctica.

Los programas sistemáticos para la reforma jurídica toman una norma, la remueven del contexto ordinario en que funciona como un valor entre otros, y la usan para evaluar las reglas y las decisiones del orden jurídico. También está limitada por los valores más específicos de un orden jurídico, v.gr., el stare decisis, el debido proceso, y la distribución de autoridad para la toma de decisiones entre instituciones determinadas.

Estas múltiples posibilidades de reforma crítica alimentan mucha de la discusión y el debate de la investigación jurídica. La opción particular de valores invocada en cualquier esfuerzo de reforma siempre aparecerá como parcial y por tanto arbitraria. La respuesta académica y judicial, a este conflicto de programas de reforma frecuentemente aconseja la “ponderación”.

La investigación tiene que abandonar el mito del proceso: La cuarta regla metodológica apunta directamente a la más difundida amenaza que las fantasías utópicas presentan a los estudios legales: El investigador cultural no debe llegar al mito del progreso al estudio del progreso.

Las ideas de progreso y reforman se entre cruzan pero no son lo mismo. La reforma pueden local y puede parecer que viene desde afuera las reformas en un área del derecho pueden ser aparejadas con el deterioro de otras. Lo que fue una reforma en un periodo puede llegar a verse como un anacronismo una generación después. El progreso, de otro lado, sugiere una dinámica temporal interna o la totalidad del orden legal. Un régimen de propiedad, por ejemplo, ¿Lleva a tocas distribuciones injustas o al notable uso eficiente de los recursos? Aunque existiera una forma de escoger entre esas explicaciones, el carácter sin fin del futuro político debería volvernos extremadamente cautelosos de las narrativas que se proponen describir el futuro.

El progreso no es un hecho en la historia de una comunidad sino una renuncia sobre el significado de esta historia. El que algunos cristianos crean que están progresando hacia la segunda llegada no nos indica que la sociedad esta “progresando”. Como con la creencia religiosa, el estado de derecho incluye argumentos sobre su progresiva materialización, y por tanto, argumentos sobre el fracaso del progreso.

 

Algunas veces el mito del progreso acompaña al estado de derecho como un orden procedimental formal. El progreso en el estado de derecho puede aparecer como la extensión de las normas del debido proceso a más y más situaciones de conflicto. Algunos de los ejemplos más extremos del mito del progreso se encuentran en los estudios académicos sobre el derecho internacional. Hasta no hace mucho tiempo, el derecho internacional explícitamente invocaba las categorías de naciones “civilizadas” frente a las “no civilizadas”. Sus textos formales todavía usan esos términos. Civilizadas eran aquellas que uno podía ver articulando el estado de derecho a través de la idea del derecho internacional consuetudinario.

Los estados no civilizados eran aquellos que todavía no habían aceptado el estado de derecho, queriendo decir con esto que no habían seguido las mismas prácticas que los civilizados. La historia del derecho internacional, era de manera concordante, una civilización progresiva de los estados. En la misión de lo académico era ayudar en este progreso de la civilización a la que se le daba representación literal, no solo metafórica. La mayoría de los académicos del derecho internacional todavía operan bajo estos mismos supuestos.

El mito del progreso es evidente en la aproximación del académico del derecho internacional hacia las instituciones y los derechos sustantivos. De manera concordante, el académico le da un tremendo peso a las sentencias de la corte internacional de justicia no porque las sentencias cuenten mucho en el orden internacional sino porque tienen un interés y un compromiso con la jurisdicción de este orden.

La siguiente gran forma de avaluar el progreso en el derecho internacional es el desarrollo de normas constitucionales, es decir, “super normas” que cumplen una función regulativa con respecto a normas ordinarias.

La pregunta más interesante para un estudio cultural de derecho es la de la relación entre la expresión de los derechos jurídicos y la práctica de su violación. ¿Cómo la idea de derecho da forma a la práctica de la vida política? El mito del progreso sugiere que solo hay una respuesta: la violación es una falla en el sistema de aplicación de los derechos jurídicos. Esta idea es tan vieja como la carta de San Pablo a los romanos: “El derecho llego para incrementar las violaciones”. Simplemente no es claro que la promulgación de una norma jurídica que prohíbe el genocidio, el más claro ejemplo de una regla jurídica que protege los derechos humanos haya producido menos.

La idea de Foucault de que la represión sexual victoriana puede haber estructurado una práctica sexual activa que no es claramente visible en las normas prohibitivas necesita ser extendida a otros aspectos de orden jurídico.

El objeto del análisis cultural es la comunidad no el individuo: Cuando digo que el criminal puede tener un rol central en la cultura del derecho, no estoy sugiriendo que algún individuo particular debería ser criminal. Este no es un argumento a favor o en contra del castigo, Una analogía seria el análisis del mercado laboral que explicara la “necesidad” de trabajos con salario mínimo. Este giro en la perspectiva se expresa en una quinta regla metodológica: el objeto del análisis cultural es la comunidad en tanto sujeto histórico particular.

Cuando hablamos de la autoridad de un precedente o de una ley, asumimos una comunidad particular que se mantiene a si misma a través del tiempo. El Estado de derecho no está ligado a la comunidad como si fuera simplemente una cualidad incidental de un sujeto cuya esencia permanece en otro lado.

Cuando un análisis cultural del derecho gira hacia la comunidad política como su objeto de investigación, no gira hacia una cosa que ocupa un espacio y un tiempo particulares. Cuando investigamos la historia de una lengua o una práctica lingüística, no estamos observando ningún individuo o individuos particulares. Los individuos que hablan una única variante de un lenguaje común simplemente desaparecen. La comunidad es el objeto relevante de esta investigación.

Para ver los cambios en el Estado de derecho tenemos que tomar en punto de vista generacional; tenemos que examinar y comparar lo que cada generación acepta como el abanico de debate posible. ¿Cuáles son los recursos a los que diferentes partes apelan en una disputa legal? ¿Cuáles son las bases a partir de las cuales consideran que un argumento legal es persuasivo?

Los fundadores pensaron el Estado de derecho como una estructura de gobierno que había de ser construida a través de la apelación a lo mejor de la ciencia política. Entendieron la redacción de la constitución como un ejercicio de ciencia política aplicada.

Una generación más tarde, la ciencia del derecho se había separado de la ciencia política. Los argumentos de la ciencia política ya no tuvieron lugar en el debate jurídico. La primera cátedra de derechos es creada en Harvard. Su ocupante, el juez Joseph Story, se dispuso a producir una serie de tratados que presentasen una ciencia autónoma del derecho. Los esfuerzos de Story  en Massachussets fueron emparejados con aquellos del rector Keny en Nueva York. En el periodo post-guerra civil. Ocurre un cambio más en la concepción de la ciencia del constitucionalismo. Las constituciones escritas son ahora percibidas como lectura muerta; la “verdadera” Constitución existe como un código no escrito en desarrollo.

El Estado de derecho nunca está en juego en el resultado de un caso particular: esta concentración en la comunidad como el sujeto portador del orden jurídico a través de un tiempo medido en generaciones lleva a una sexta regla metodológica: el Estado de derecho nunca está en juego en el resultado de un caso particular o en la adopción de una reforma legislativa particular. El Estado de derecho establece el domingo de posibles resultados. El Estado de derecho está ya completo antes del momento de la decisión. Ningún resultado particular puede romper esta totalidad. Esta es una de las ideas más difíciles que el académico del derecho ha de asir, precisamente porque está comprendido con una práctica normativa en la cual lo que frecuentemente parece estar en juego es el Estado de derecho mismo.

Podemos preferir un resultado frente al otro y podemos tener buenas fundamentos para sustentar esa preferencia, pero de cualquier forma el Estado de derecho es confirmado en la práctica y en la creencia. Ningún resultado puede desafiar nuestra creencia de que el derecho gobierna.

Lo mismo es verdad si pasamos de los derechos individuales a la estructura constitucional. Por ejemplo en United States vs. López se sostuvo que el esfuerzo del congreso por criminalizar la posesión  de armas de fuego en y alrededor de las escuelas era una intrusión inconstitucional en materias de soberanía estatal. Este fue un resultado sorpresivo para muchos académicos del derecho y abogados educados en el mundo post-New en donde parecía que no había imites policiales aplicables a los poderes del gobierno federal bajo la cláusula de comercio habían tomado a pecho la afirmación de la corte en United State contra Darby de que la décima enmienda no era más que una “Perogrullada” sin ningún efecto regulatoria sustantivo sobre el poder del gobierno federal. López no podía ser posible, pensaron, después de Darby. Esta decisión apelo justamente al mismo conjunto de preocupaciones que ha dado forma a esta área de la jurisprudencia constitucional durante cien años.

No había nada ilegal sobre la aparición de la sentencia López. La corte invoco las mismas fuentes y estilos del argumento jurídico usado en todas partes: El texto, la historia, el precedente, la estructura y la policía. Estos abundantes recursos hicieron posible a López. No hubo siquiera necesidad de derogar Darby la decisión exigía poco más que un giro en el énfasis en algunos de los eslóganes que la corte había usado ampliamente para describir el poder federal derivado de la cláusula de comercio, la corte se centró en el carácter local del acro particular.

En López ambas partes debaten sobre el significado de los mismos precedentes. El Estado de derecho es inherente a este marco argumentativo, no al resultado particular sin importar como la corte decide, recogemos la decisión en nuestro argumento para el caso siguiente, usándola para distinguir o para apoyar otra contienda legal ¿Cuál es el resultado que exige el derecho? Cualquiera que sea, es exactamente lo que el derecho exige.

El análisis cultural del derecho requiere del estudio del otro derecho: Estamos formalizados con esta simultaneidad en nuestra vida moral. Creemos que todo lo que el individuo hace es explicable causalmente y que el individuo ejercita el libre arbitrio al escoger sus acciones. La ciencia y la moral ofrecen ejemplificaciones igualmente comprensivas del significado de los acontecimientos el estado de derecho es un mundo de significado que siempre se mantiene frente a formas alternativas de significado. No estoy preocupado con formas simbólicas alternativas que se sitúan fueran de lo político (formas estéticas de significa, aunque estas formas pueden claramente hacer suyos acontecimientos e instituciones).

Existen dos formas simbólicas alternativas que compiten activamente con nuestra concepción de una comodidad sometida al derecho: La acción política y el amor. Estas son las formas de significado frente a las cueles el derecho tiene que desplegar sus recursos. El derecho y la revolución, argumento, están tan estrechamente ligados entre sí en nuestro orden político que la investigación de cualquiera de ellos rastreara su transformación hasta el otro.

Cuando percibimos el mundo del orden político desde la perspectiva de la competencia entre orden y revolución, eliminamos nuestra visión un mundo alternativo de amor en el que todas las distinciones políticas son disueltas. El amor se aproxima al orden político desde una posición ajena a la historia y al espacio de la nación. El orden jurídico tiene que mantenerse así mismo frente a estas formas simbólica alternativa que ve al derecho como la condición de los hombres que han caído. La oposición del derecho y el amor es tan irresoluble como aquella del derecho y la revolución. Ninguno puede existir en la presencia del otro: Uno descansa en la división y en la distinción, el otro en una igualdad radical. Pero esta oposición, como la de la revolución y el derecho, es completamente inestable.

En nuestra comunidad política y democrática moderna, el espacio del otro derecho a movido su locus geográfico de literalmente el exterior de las murallas de la ciudad hacia el interior de los muros de ese castillo menos que es el lugar privado. Liberando en el interior del estado de derecho, el amor se convierte en el significado escondido del derecho. El derecho se presenta solo como un medio para facilitar el amor que cada uno tiene que mostrar al otro si hemos de materializar algún significado duradero en nuestras vidas.

El mundo del derecho es uno en el que la revolución y el amor son vistos constantemente como los objetos de exclusión y los objetos de deseo. Esta es la razón por la cual honramos tanto a Jefferson como a Marshall, aunque uno anhelara la revolución permanente y el otro el estado de derecho.

El estado de derecho reclama la totalidad del yo: Cada forma cultural. Incluyendo el derecho, tiende a reclamar la totalidad del yo. No hay límites determinados frente a la variedad de formas de nuestra experiencia. La revolución, por lo menos desde la Revolución francesa, se mueve fácilmente de los argumentos políticos hasta los morales y aun hasta los metafísicos. No se satisface con una nueva constitución, sino que busca crear un hombre nuevo. La revolución de 1800 de Jefferson incluye esta acusación y estas contra acusaciones. Para los federalistas reinantes, los republicanos de Jefferson eran peligrosos jacobinos que impulsaban la revolución con su frenetismo destructivo dirigido hacia los logras del derecho. Para los republicanos, los federalistas eran peligrosos reaccionarios que habían abandonado la verdad de la Revolución y estaban, por tanto, retornando el país a su estado prerrevolucionario del poder monárquico y las reglas de derecho consuetudinario. Cada uno veía al otro desde la perspectiva de la única verdad que cada uno argumentaba poseer.

Lo que parece desde el exterior como un moviente hacia la totalización es experimentado desde adentro como ausencia de fronteras. Experimentamos el estado de derecho no solo cuando el policía nos para en la calle o cuando consultamos un abogado sobre cómo crear una empresa. El estado de derecho da una forma a nuestra experiencia de significado en todas partes y en todos los tiempos. Este punto no es puramente histórico. Esta distancia nos permite ver que nuestra experiencia ordinaria de la autoridad no está, limitada a un dominio particular de lo político. Somos una nación de escritores de constituciones y de seguidores del derecho. Enmarcado en la oficina del rector de la escuela de mis hijos hay una constitución de la escuela redactada por un grupo de estudiantes de sexto grado. Para estudiar adecuadamente una sentencia, tenemos que situar su producción de un contexto histórico. Este contexto incluye la disputa específica ante la corte pero también un contexto más amplio de las prácticas políticas. ¿Cuál es el orden conceptual más sabio que llevamos a este conjunto de hechos, dentro del cual este adquiere sentido en tanto fenómeno jurídico?.

El estado de derecho tampoco es agotado institucionalmente por los tribunales aunque estos indiquen de manera más vivaz que ellos expresan el derecho. El derecho no es la única forma que toma nuestra vida política pero ninguna de nuestras instituciones políticas es indiferente al derecho. He argumentado en favor de una aproximación al derecho como una cultura que no tiene límites. Para asir adecuadamente el carácter competitivo de límite entre el derecho y lo que no es derecho, tenemos que girar a otros textos característicos incluyendo la literatura de ficción. En la literatura de ficción, la cultura del derecho surge como una forma de poder: el poder de mantener la imaginación de un lado de la frontera, antes que del otro. Una aproximación cultural de que todos los textos del derecho son trabajos de fricción. Cada uno sostiene un mundo creado por la imaginación al presentarlo como nuestro mundo.

La literatura de ficción puede mostrarnos el carácter contingente de estas creencias; nos muestra que siempre podemos imaginar el mundo de manera diferente. Sin embargo, también nos muestra la dificultad de transformar nuestras percepciones y de cambiar nuestras expectativas creadas.

Las decisiones judiciales no son lo que parecen. Sus argumentos son usualmente muy desproporcionados en relación con sus efectos. Este modelo descansa en una concepción del soberano como aquel que toma las decisiones, la persona que indica como el resto de la comunidad política dirigirá su vida. Sin importar si ponemos en este el rol al rey  o al representante del pueblo, el modelo de una fuente de poder única permanece igual.

El carácter no jerárquico del poder con respecto a otras ramas del gobierno ha sido evidente por algún tiempo. Sabemos que solo porque el presidente diga algo, no significa que lo afirmado se hará realidad. Lo mismo es cierto del Congreso. No solo las instituciones políticas tienen que relacionarse entre sí sino que tienen un poder limitado para controlar la economía y la vida diaria de una comunidad política que es simultánea y crecientemente global y local.

El control es ejercido a través de una economía que ni el estado ni ninguna institución particular maneja, a través de una opinión pública formada por unos medios de comunicación que funcionan sin una dirección general y a través de unos estilos de interacción cívica y de educación que evolucionan hacia una creciente uniformidad.

Hmilton llamó a los tribunales el poder menos peligroso. Citamos esta descripción con una cierta ironía mientras hablamos de una judicatura imperial y vemos como cada controversia política termina en los tribunales. La opinión pública es centrista, pero no monolítica, estamos de acuerdo en los problemas más grandes.

Las formas y los recursos de nuestra vida política son tan fluidos que raramente es posible para una corte exigir la reconstrucción de una práctica social frente a la resistencia social o política. Recientemente por ejemplo, ha habido un resurgimiento dramático de las preocupaciones federalistas en la jurisprudencia de la Corte Suprema. La Corte declaro que la prohibición federal sobre armas de fuego de corto alcance en o cerca de las escuelas está más allá de la cláusula de comercio federal y declaro el uso de la policía local para verificar los antecedentes de quienes compran armas, cuestión exigida federalmente, una violación de la soberanía estatal.

Las autoridades legales locales pueden de todos modos continuar cumpliendo con tal función. Aún más, el gobierno federal estaba planeando asumirla en breve. ¿Estas decisiones son una victoria para el federalismo, al margen de las políticas sustantivas en cuestión? Es difícil que significaría esto.

La vida política estadounidense ha estado siempre marcada  por un romance con lo local, que es opuesto a lo nacional. La mayoría de las decisiones judiciales sobre la estructura constitucional  tienen este carácter. L a corte simplemente no tiene el poder de fijar  la agenda regulativa y los fines del gobierno.

Los tribunales pueden cambiar un poco los puntos de partida; pueden afectar compromisos existentes en los márgenes. La corte declara el veto legislativo inconstitucional, pero esto no trae como consecuencia ningún giro notable del poder del congreso al presidente.

La historia Judicial es más o menos la misma del lado de los derechos individuales. Olvidamos esto en nuestro detrimento como actores políticos efectivos. Tómese el ejemplo más controvertido de todos. Cuarenta años después de Browon vs. Board of education no es claro cómo se puede medir el resultado de la dramática entrada de la corte en el campo de la igualdad racial.

La segregación sigue siendo un hecho abrumador de la en nuestras ciudades  y con la segregación viene la pobreza. El movimiento de los derechos civiles hubiera sido vista de otra manera sin Brown pero es claramente erróneo creer que los orígenes de este movimiento pueden ser localizados en una sola institución.

La historia del aborto, el otro gran símbolo del activismo judicial moderno, es más o menos la misma. Los estados estaban rápidamente moviéndose en dirección de la liberación con anterioridad a Roe vs. Wade. Si la corte hubiera rechazado a Roe probablemente la mayoría de los Estados continuarían permitiendo que se hicieran abortos. Algunos no lo harían y esta sería una carga sustancial para aquellos muy pobres o para quienes no tuvieran la capacidad de viajar a un Estado donde el aborto fuera posible.

Claro, los tribunales no son irrelevantes. Ellas distribuyen recursos entre partes en conflicto. Pero Ronald Coase nos dijo hace por lo menos cuarenta años que las distribuciones iniciales no hacen más que fijar las condiciones para el regateo. Desde la Perspectiva de la sociedad, ellas no determinan los resultados, aunque pueden determinar posiciones relativas. Algo similar es verdad respecto de los diversos  niveles de gobierno, así como entre la división de lo público y lo privado. De manera similar, desde la perspectiva de la mujer que busca abortar, importa poco si el servicio no está disponible por que está legalmente prohibido o por que las instalaciones médicas y los programas de seguros  no lo ofrecen. No es que no haya diferencia en estos casos sino que la diferencia no puede ser fácilmente medida en una escala normativa de mejor o peor.

Si creemos que hay respuestas correctas bajo el derecho y que el derecho tiene un valor en y por si mismo, entonces discutiremos sobre las respuestas legalmente correctas que el tribunal debió alcanzar. Este es el tema de la mayor parte de la investigación jurídica. Pero si las decisiones judiciales no se traducen en resultados efectivos en el orden político más amplio, la corrección legal puede no ser de mucho valor. Decidir Brown correctamente puede haber fijado significado un cambio en las formas de discriminación de lo público a lo privado y puede en últimas habernos llevado a la prohibición legal de la acción afirmativa. Es difícil creer que haber decidido Brown incorrectamente habría llevado a un no progreso en los derechos civiles, aun Suráfrica ha tenido tal progreso.

Si el locus del poder del derecho yace no en la decisión particular de la institución de la cúspide de la jerarquía judicial sino en la multitud de decisiones ordinarias en el micro-nivel de las transacciones de la vida diaria, la investigación dentro del derecho entonces, puede fructíferamente cambiar su foco de interés.

Una respuesta a este argumento es enfatizar la importancia simbólica de la decisión judicial. Puede ser momento de alta visibilidad pública y por tanto la voz de la corte suprema puede ayudar a fijar una agenda nacional al articular claramente valores públicos. Brown es un momento crítico en la historia de nuestra nación, aun si el decreto rectificador de la Corte no prohibió inmediatamente la continuación de la segregación en las escuelas  o siquiera llevo a su desaparición en el largo plazo. Es importante porque anuncia que los argumentos en favor de la segregación ya no son una parte aceptable de nuestro debate público.  

Las decisiones judiciales en Brown y en Roe son representaciones mucho más débiles de argumentación publica racional de lo que uno podría inferir a partir del uso de estos casos en el debate público.

Si la Corte funciona principalmente como un símbolo moral, debería estar en primer lugar en nuestra mente cuando nos aproximamos a ella. Nada de lo que he dicho requeriría el abandono de las preocupaciones tradicionales de la investigación del derecho en relación con la reforma.

Sería una consecuencia infortunada si esta reforma de estudio del derecho hubiera de tener el efecto práctico de volver a la gente menos pasional frente a sus compromisos políticos.

Solo un estudio cultural reconoce cierto tipo de libertad dentro del trabajo académico. El trabajo académico se convierte en un espacio para la separación temporal del sujeto frente al mundo. En este espacio, los académicos reconocen que siempre hay más en el sujeto que en el mundo o mundos en el cual este se encuentra.

Trasladando a la práctica, una aproximación de crítica cultural no promete nada en particular. Tiene toda la indeterminación práctica de cualquier otra forma de conocimiento.

Estamos atados a nuestro mundo como a una gran rueda (que) gira cuesta abajo, somos llevados junto con ella, aun si sabemos que podría ser diferente y que por lo menos en la imaginación podríamos bajarnos.

Una aproximación cultural ve que todos los textos jurídicos, incluyendo los del académico del derecho, son trabajos de ficción. Llamarlos ficción nos permite ver simultáneamente el poder del Estado del derecho y su carácter contingente.